뉴스 기사나 SNS 등을 통해서 소상공인 육성정책, 기업가형 소상공인 육성, 강한 소상공인 등의 용어를 접해 보았을 것이다. 정부에서는 중소기업을 그 규모에 따라 중기업 소기업 소상공인으로 구분하고 정책지원 등을 차별화해 관리하고 있다.

그렇다면 이 중 소상공인의 구분하는 규모 기준은 무엇일까?

‘소상공인기본법’ 제2조에서 ‘소상공인은 상시근로자 수가 10인 미만’이라고 규정하고 있다. ‘소상공인기본법 시행령’ 제3조(소상공인의 범위 등)에서는 ‘광업·제조업·건설업 및 운수업은 10명 미만’ 일 경우, ‘그 외의 업종의 경우 5명 미만’ 일 경우 소상공인이라고 규정하고 있다.

즉 제조업의 경우 상시근로자수가 10인 미만이면 소상공인이고 요식업의 경우 상시근로자수가 5인 미만인 경우 소상공인에 속한다.

5인 미만 소상공인에게 적용되는 근기법

‘광업·제조업·건설업 및 운수업 외 업종’의 소상공인과 근로기준법(근기법) 적용에 대해 이야기해보자.

현행 근기법에서는 상시근로자수 5인 이상일 경우 부당해고 구제신청, 직장 내 괴롭힘 신고, 연차유급휴가, 관공서의 공휴일과 대체공휴일, 연장·휴일·야간가산수당, 휴업수당, 생리휴가 제공의무, 주당 근로시간 52시간 제한 등의 근로기준법이 전면 적용된다. 즉 이 사항들은 상시근로자수가 5인 미만이면 적용되지 않는다는 말이다.

따라서 사업장의 상시근로자수가 5인 이상인지 여부에 따라 향후 일어날 노동관련 사건들의 방향성이 달라진다. 또한 상시근로자 수 산정에 있어 고용보험법상의 산정기준과 노동사건이 발생했을 때의 산정기준에 차이가 있어 소상공인이 사업체의 상시근로자수를 정확히 산정하는 것이 쉬운 일이 아니다.

최근 필자는 상시근로자수가 5인 미만인 사업장의 노동위원회 부당해고 구제신청 사건을 상담한 바 있다.

노동위원회의 부당해고 구제신청은 상시근로자수 5인 이상인 사업장에 적용된다. 그렇다면 상시근로자수 5인 미만인 사업장에 근무했던 근로자는 어떻게 노동위원회에 부당해고 구제신청을 한 것일까?

사건의 개요를 살펴보자. 상시근로자수 2명인 사업체 대표 A는 근무태도가 불량하고 업무적격성이 미흡한 근로자 B에게 “다음 주부터 나오지 말라”고 이야기하고 근로관계를 종료했다. 이 근로자와는 근로계약서도 작성하지 않은 상태였다. 한달 뒤 대표 A는 지방고용노동청과 지방노동위원회으로부터 공문을 받았다. 사업체를 그만둔 근로자 B가 근로계약서 미작성에 대한 근기법 위반으로 고용청에 신고를, 부당해고로 지방노동위에 구제신청을 한 것이다.

즉 상시근로자 5인 미만 사업체 근로자라도 노동위 구제신청을 할 수 있다. 이에 대해 사용자는 상시근로자수가 5인 미만이었다는 것에 대한 사실관계를 증명해야 한다. 부당해고로 노동위에 제소될 줄 예상하지 못했던 대표 A는 근로자 B에 대한 배신감과 부당해고 구제절차에 대한 이해 부족으로 심각한 스트레스 상황에 놓이게 됐고 그러한 사정을 필자에게 하소연했다.

근기법 적용 사각지대 혼란 개선해야

이렇듯 소상공인에 적용되는 근로기준법에 대한 혼란이 많은 것이 현실이다. 그래서 일부 소상공인의 경우, 상시근로자 수를 5인 이상으로 만들지 않기 위해서 근로자와 프리랜서 계약을 맺기도 한다.

실질 근로내용이 근로기준법상의 근로자성이 확실히 있는 근로자와 프리랜서 용역 계약을 맺는 것은 사용자와 근로자에게 산업재해 발생시 보상 문제, 4대 보험 처리 문제 등 향후 노동문제를 야기할 수 있다.

또한 다수의 사업체를 운영하며 직원을 사업체간 순환시키지만 하나의 사업등록번호당 근로자를 5인 미만으로 유지하며 근로기준법의 적용을 피하기도 한다.

그러나 실제 노동사건이 발생해 상시근로자수를 산정해야 하는 경우 5인 이상으로 판단돼 소상공인은 예상하지 못한 노동사건에 휘말리게 되는 경우가 빈번하다.

이렇듯 상시근로자수 5인 미만 사업장을 운영하는 소상공인을 위한 근기법 시행령 7조의 근기법 적용 예외 규정이 실제 사업장 적용에서 혼란과 예기치 못한 피해를 야기하는 것이 현실이다. 또한 근로자 입장에서 상시근로자수 5인 이상이냐 미만이냐 따라 누릴 수 있는 노동법상 권리가 달라진다는 것도 형평성에 맞지 않다.

이에 정부와 노동계는 법령과 제도 개선으로 이러한 근기법 적용의 사각지대에서의 혼란과 피해를 줄일 수 있는 실질적인 대책을 마련해야 할 것이다.

이윤정 노무법인 런 인사컨설팅 노무사