법학전문대학원(로스쿨) 졸업 후 자녀를 임신·출산해도 기간을 상관하지 않고 5년 내 5번의 응시기회만 부여하는 현행 변호사시험법 규정이 합헌 결정을 받았다.

4일 법조계에 따르면 헌법재판소(소장 김상환)는 지난달 21일 로스쿨 졸업생 김누리씨가 변호사시험법 7조 2항을 상대로 제기한 헌법소원심판 청구에서 재판관 4(합헌)대 5(헌법불합치) 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌법불합치 의견이 합헌 견해보다 많았지만, 헌법불합치 정족수(6명)에 미치지 못해 최종적으로 합헌 결론이 났다.

변호사시험법 7조 1항은 로스쿨 졸업생들이 졸업 후 5년 내에 5회만 응시하도록 그 기간과 횟수를 제한하고 있다. 다만 해당 7조 2항에 병역의무 이행만을 예외 사유로 뒀다. 이 응시 기회를 놓친 이들은 소위 ‘오탈자(五脫者)’로 표현되기도 한다.

김씨는 2016년 2월 제주대 로스쿨을 졸업한 후 5년간 두 자녀를 출산·양육하느라 ‘5년 내 5회 응시’ 기회를 놓쳤다. 이에 김씨는 2023년 7월 행정소송 1심 도중 위헌법률심판제청을 신청했으나 받아들여지지 않자 같은 해 9월 이번 헌법소원심판을 제기했다.

김형두·정정미·정형식·조한창 재판관은 “2020년, 2022년, 2023년 헌재 결정에서 예외 조항이 병역 의무 이행 외의 다른 사유에 대해 5년 내 5회라는 변호사시험 응시 한도의 예외를 인정하지 않은 것이 평등권을 침해하지 않는다”고 판단했다.

이들 재판관은 “다른 사유에 대해서도 예외를 인정하는 방법을 고려할 수 있으나 그 사유나 지속 기간을 일률적으로 입법하기 어렵다”면서 “예외를 인정할수록 응시기회·합격률에 관한 형평성에 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험이 있다”고 밝혔다. 그러면서 “선례와 달리 판단해야 할 사정 변경이 있다고 볼 수 없으므로 선례의 견해를 그대로 유지하는 것이 타당하다”며 합헌 결정을 내렸다.

반면 김상환·김복형·정계선·마은혁·오영준 재판관은 “국가의 모성보호 의무를 고려할 때 예외조항은 과잉금지 원칙을 위반해 임신, 출산의 사유로 변호사시험에 제대로 응시하지 못한 변호사시험 준비생의 직업 선택의 자유를 침해해 헌법에 합치되지 않는다”며 헌법불합치 의견을 냈다. 이들 재판관은 “예외 조항의 위헌성은 병역 의무 이행자에 대해 변호사시험 응시 제한의 예외를 규정한 부분에 있는 것이 아니라, 그 외에는 어떠한 예외도 규정하지 않으면서 특히 임신 출산 과정에 있거나 이를 준비 내지 계획하고 있는 변호사시험 준비생의 직업 선택의 자유를 침해하는 부분에 있다”며 심판대상조항에 관해 개선 입법이 있을 때까지 계속적용을 전제로 하는 헌법불합치 결정을 선고해야 한다고 주장했다.

헌재는 같은 날 오탈자 제도를 상대로 제기된 다른 6건의 청구도 기각 또는 각하했다.

변호사시험법 7조와 관련해 2009년 도입 이후 수많은 헌법소원이 제기됐으나 헌법재판소는 일관되게 합헌 결정을 내려왔다.

한편 지난해 12월 국민권익위원회는 변호사시험법 7조를 개정해 자녀를 출산하는 경우 1년의 기간을 응시 기간에 산입하지 않는 내용을 법률에 명시하라고 법무부에 권고했다.

김선일 기자 sikim@naeil.com