형사절차는 진실을 밝히고 그 진실이 범죄에 해당하는지 판단하는 절차이다. 이는 수사 기소 재판의 순서로 이루어진다. 기소(起訴)는 수사와 재판을 연결하는 활동이다. 수사로 밝혀진 범죄혐의자의 처벌을 증거를 가지고 법원에 요구하는 활동이다. 국가 소속의 검사가 이 권한을 행사한다. 그래서 흔히 기소를 공소(公訴)의 제기라고 한다.

수사(搜査)는 범죄혐의를 밝히고 증거를 수집하는 활동을 말한다. 범죄는 형법이 금지하는 행위로서 형벌을 받아야 함을 의미한다. 형벌 중 가장 무거운 것은 사형이다. 범죄자의 생명을 박탈하는 것이다. 징역이나 금고 또는 구류는 구금의 고통을 주는 형벌이다. 벌금이나 과료 또는 몰수·추징은 재산을 박탈하는 형벌이다.

수사는 범죄혐의를 밝히고 증거를 수집하는 활동을 말한다. 대검찰청 범죄분석에 따르면 2023년에 발생한 범죄가 161만3754건이다. 범죄수사를 받는다는 것은 형사절차에 연루되는 고통을 겪어야 한다는 것을 의미한다. 형벌을 받을지 모른다는 두려움을 안고 수사기관을 오가야 한다. 수색·압수를 받을 수도 있고, 체포·구속이 될 수도 있다. 이런 고통은 가족에게도 미친다. 이런 점에서 행정조사와 다르다.

2021년 1월 이전에는 수사권과 기소권을 검사가 독점해왔다. 경찰은 검사의 하급자로서 검사의 지휘를 받아 수사를 해야 했다. 현실은 그렇지 않았지만 형사소송법(형소법)은 그렇게 규정했다. 경찰은 경찰청 소속임에도 불구하고 검찰청 소속 수사관과 다르지 않았다.

2020년 초 형소법과 검찰청법을 개정하고 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(공수처법)을 제정해 2021년 1월부터 검사가 독점하던 수사권과 기소권이 분산되었다. 고위공직부정부패범죄의 수사권은 공수처법에 따른 공수처가 행사하고 이들 범죄의 주체가 사법권력자(대법원장 대법관 판사 검찰총장 검사 및 경무관급 이상 경찰공무원)이면 기소권이 공수처 검사에게 있다.

수사·기소권 분산취지에 맞는지 재검토 필요

2021년 1월부터 검사의 경찰에 대한 수사지휘권이 폐지되고 검사와 경찰의 관계가 수사와 공소제기 및 공소유지에 관한 협력관계로 변경되었고 검사의 수사권이 특정범죄로 제한됐다. 그런데 다양한 행정기관에서 범죄수사 업무를 담당하고 있는 특별사법경찰(특사경)과 검찰청 수사관에 대한 검사의 수사지휘권은 유지된다.

검사의 수사지휘권을 대신해 경찰 수사의 개시·진행·종결단계에 따라 송치요구권, 보완수사요구권, 재수사요구권 등 검사의 세밀하고 다양한 통제장치를 마련했다. 그래서 현장에서는 수사지휘권 폐지 이전과 달라진 것이 없고 오히려 더 힘들어졌다는 볼멘소리가 나왔다. 법으로만 수사지휘권이 없어졌고, 실질적으로는 없어지지 않았다는 것이다.

검찰청법은 검사의 수사권 대상인 특정범죄를 ①부패범죄 ②경제범죄 ③경찰공무원(특사경과 공수처 공무원 포함)범죄 ④이들 범죄 및 경찰이 송치한 범죄(A)와 관련해 인지한 A와 직접 관련성이 있는 범죄(관련범죄)로 규정했다. 그러나 검찰청법 시행령은 위임의 취지에 반해 부패범죄에 공직자범죄와 선거범죄를, 경제범죄에 보건범죄 지식재산권범죄 정보통신망범죄 개인정보범죄를 각각 포함시켰다. 부패범죄와 경제범죄의 의미가 모호한 점을 활용한 것이다.

검찰 실무는 검찰청법의 관련범죄 의미도 확장해 수사를 하고 있다. 그러나 관련범죄의 의미는 공수처법 관련범죄와 체계적·통일적 해석이 필요하다. 고위공직부정부패범죄(B) 수사 과정에서 인지한 B와 직접 관련성이 있는 범죄도 관련범죄로서 공수처 수사권의 대상이기 때문이다. 직무가 정지된 윤석열 대통령 내란혐의 사건이 관련범죄로서 검찰과 공수처에 수사권이 있는지 논란이 되었다.

공수처 수사권과 기소권 범죄 일치시켜야

공수처의 수사권 대상 범죄와 기소권 대상 범죄가 불일치한 점도 해결해야 할 과제다. 이 점 또한 윤 대통령의 내란혐의 사건 수사 과정에서 논란이 되었고 재판에서도 다투어질 것으로 예상된다.

기소권이 없는 범죄에 대해서도 영장청구권을 행사할 수 있는지, 구속된 경우 그 기간은 며칠인지, 또 이 사건을 검찰로 송치한 경우 검찰이 직접 보완 수사를 할 수 있는지 명확히 할 필요가 있다.

윤동호 국민대 법과대학 교수